Le règlement des différends entre Etat et investisseurs (ISDS) est au coeur du débat que ranimera le passage du traité de libre échange avec le Canada (CETA) à la Chambre des députés. L’expérience luxembourgeoise aide à y voir plus clair.

Le textile à Madagascar, la finance au Cameroun, les télécommunications en Algérie, l’énergie solaire en Espagne … Les 41 dossiers d’arbitrages d’investissement (ISDS) initiés par des investisseurs luxembourgeois contre des Etats raconte l’ordinaire du commerce mondial en ce début de XXIe siècle. Les litiges portent les stigmates de crises et de révolutions qui obligent à tirer un trait sur les règles du passé.  Le recensement de la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED) rappelle ainsi qu’ArcelorMittal avait réclamé 600 millions d’euros à l’Egypte en 2015 pour le projet avorté d’une installation sidérurgique. Un arrangement avait mis fin à la procédure.

Dans la liste, on retrouve cinq sociétés actives dans les filières minière, pétrolière et gazière qui compte pour un sixième des cas d’arbitrage et souvent les plus décriés. Mais leurs litiges sont bien moins explosifs que ceux évoqués au sujet des clauses d’arbitrage inscrites dans les traités de libre échange négociés par l’Union européenne, à commencer par le CETA avec le Canada, au programme de la Chambre des députés cet automne.

Produits de la mondialisation

Derrière les adresses de  ces investisseurs se cache souvent bien peu de substance économique et rarement une boîte à lettres. Les sociétés ne sont alors que domiciliées auprès de sociétés de gestion plus ou moins grandes tels Alter Domus à Gasperich,  TMF Group au Kirchberg ou Trustconsult au Rollingergrund, qui font la sourde oreille quand on les sollicite.

Les  décisions d’arbitrage sont prises ailleurs,  dans les pays voisins, ou sur d’autres continents, quand on peut les retracer. Les sociétés Ternium et Tenaris font exception en possédant  des bureaux sur l’avenue de la Porte-Neuve. Mais, pour avoir une idée de l’expérience faite par ces deux sociétés soeurs qui ont attaqué à trois reprises le Venezuela, pour  des expropriations à  l’arrivée au pouvoir du président Chavez, c’est vers une société de conseil aux Etats-Unis qu’on nous renvoie.

Pour les sociétés d’investissement internationales, le grand nombre de traités bilatéraux de protection des investissements signés par le Luxembourg, à travers l’Union économique belgo-luxembourgeoise, est une condition décisive pour leur installation. Introduit par la  convention de New York de juin 1958 et lancé par la mise en place du Centre international de règlement des différends relatifs à l’investissement (CIRDI) en 1966, l’arbitrage d’investissement a connu son envol dans les années 90.  „Historiquement, la racine idéologique était de protéger des investisseurs qui allaient investir dans des pays en développement dont les systèmes judiciaires n’étaient pas sûrs. Internationaliser ces procédures était une protection pour les investisseurs“, explique la professeure de droit et directrice de l’Institut Max Planck à Luxembourg, Hélène Ruiz Fabri.

En  1995, il n’y avait encore que six cas connus. Mais la tendance couvait. Les traités bilatéraux d’investissement s’étaient déjà multipliés et la mondialisation était déjà bien en marche.  „Les Etats ont tendu à faciliter ces investissements étrangers sur leur territoire. Les contentieux qui se développent sont la suite logique de cette ouverture importante“, poursuit la professeure.  En 2019, la barre des 1.000 arbitrages d’investissement sera dépassée.

La crise économique en Argentine au tournant du siècle a popularisé ces arbitrages. Les deux premiers par une société luxembourgeoise en témoignent. En 2003, la société Camuzzi International voulut être indemnisée pour des mesures anti-crises qui ont affecté ses investissements dans deux sociétés de gaz et trois d’électricité.   Mais c’est une autre crise, la crise financière de 2008, qui est à l’origine de près de la moitié des demandes luxembourgeoises …

Histoire de gros sous

Lorsque dans les années 1990,  il  conseillait la Commission européenne sur sa stratégie énergétique, Henri Baguenier  ne se doutait pas qu’un jour il allait faire usage de la clause d’arbitrage inscrite dans la Charte européenne de l’énergie. Encore moins qu’il dirigerait contre l’Espagne un outil censé protéger les investissements dans les pays de l’Est. „Jamais à l’époque, on pouvait penser que l’insécurité juridique pouvait exister chez nous“, dit-il.

Le fonds d’investissement Novenergia,  qu’il a cofondé en 2001, avait investi dans l’énergie renouvelable en Espagne en se sachant protégé. „Quand vous mettez des éoliennes, elles sont là, et vous ne pouvez pas partir avec elles si les choses changent. C’est un investissement complètement immobilisé.“ Alors, lorsqu’en 2012, l’Espagne réduit unilatérament la rémunération au kilowatt-heure garantie sur 20 ans, Novenergia est l’un des premiers investisseurs à faire un recours puis  à obtenir une sentence cinq ans plus tard.  C’est la Chambre de commerce de Stockholm qui l’a délivrée. „Selon nos avocats, c’était un des tribunaux arbitraux les plus rapides.“ Or, en matière d’investissement, le temps, c’est de l’argent.

Le tribunal lui a  accordé une indemnisation de 54 millions d’euros. Le calcul fut simple. Novenergia disposait d’un accord fixant des tarifs sur vingt ans et avait déjà six ans de pratique.

La plupart du temps, les investisseurs demandent bien plus que leur manque à gagner. L’arbitrage d’investissement promet ainsi des gains faramineux qui attirent les grands cabinets internationaux qui vendent chers leurs services (jusqu’à 4 millions d’euros par affaire). La raison repose en partie dans le fait que ces tribunaux arbitraux ne sont pas permanents, ni préconstitués avec des juges nommés et saisis dans leur champ de compétences. Le fait que l’activité d’arbitre ne soit pas régulière et qu’il n’y ait pas de liste favorisent les ententes sur les nominations et la vision d’un petit monde incestueux.

Au  cabinet Arendt & Medernach, on rappelle que le fondement de ces arbitrages repose sur le droit. „Cela repose toujours sur un traité bilatéral d’investissement. Ce sont des juges alternatifs mais qui appliquent le droit“, explique la partner Estelle Brisson. „Toutes ces personnes ont une réputation à perdre, une carrière à construire, et donc doivent veiller à n’avantager ni les entreprises ni les Etats. S’ils veulent avoir d’autres affaires, ils ont tout à fait intérêt à rendre des jugements de qualité“, surenchérit Guy Harles, président du cabinet et président de la Luxembourg Arbitration Association. L’indépendance de l’arbitre est aussi examinée. „Il est plus facile d’y dire qu’on veut récuser un juge que devant les juridictions étatiques. Si un arbitre nommé n’était pas impartial ce serait presque la faute de la partie. Il y a une transparence absolue“, assure Guy Harles.

Dans une étude parue en juillet dernier, relayée par la plate-forme Stop TTIP, ces arbitrages internationaux sont qualifiés de „tribunaux VIP“ dont la menace intimide les Etats. Ainsi, la reculade du ministre français Nicolas Hulot pour limiter les exploitations d’hydrocarbures à l’été 2018 serait liée aux menaces de recours du producteur canadien Verimillon.

Henri Baguenier concède que c’est une justice accessible à peu de gens. Il comprend les doutes mais ne voudrait pas qu’ils fassent oublier le problème de la disparité des systèmes judiciaires. „Dans le temps réel de la vie des affaires, les délais dans lesquels on arrive dans certains pays sont excessifs et sont un frein à l’investissement.“

Un mécanisme trop complexe

La diversité des procédures d’arbitrage n’aide pas à y voir clair. Les principaux centres d’arbitrage sont le Tribunal d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale et  le CIRDI, tous deux à Paris, ainsi que l’institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm sont les tribunaux régulièrement admis dans les traités qui lient le Luxembourg.

Il est possible aussi d’établir un tribunal d’arbitrage ad hoc, selon les règles d’arbitrage des Nations Unies. Le pays où siège le tribunal est alors le pays où pourra être attaquée la sentence.  „Tout ce système est infiniment plus complexe que ce que les gens pensent. Il a de gros défauts, mais ce ne sont pas toujours ceux qu’on met en cause publiquement. Il y a des défauts dans le système lié au fait que c’est un petit marché hautement rémunérateur qu’un certain  nombre d’acteurs compte conserver pour eux-mêmes“, souligne Hélène Ruiz Fabri.

Les clauses de traités bilatéraux fournissent des protections toujours plus ou moins similaires, comme la promesse de traitement juste et équitable, mais leur formulation varie, selon le rapport de force entre Etats signataires. „Il suffit d’une différence de formulation pour changer la base sur laquelle vous devez raisonner“. La CNUCED encourage les Etats à adapter leurs traités bilatéraux et y inclure des objectifs de développement durable, en évitant les formules trop larges d’interprétation. 70% des  31 nouveaux cas enregistrés en 2019 reposent sur des traités bilatéraux signés au plus tard dans les années 90, observe-t-elle dans son rapport sur les investissemens publiés le 1er octobre.

A la diversité des procédures s’ajoute la diversité des jugements. Le cas de l’Espagne, dans lequel une dizaine d’arbitrages ont été rendus et une trentaine restent à rendre, est symptomatique.  „Quand on lit les sentences, les motivations sont très contrastées, bien que ce soit toujours le traité de l’énergie qui soit invoqué. Ce champ a le problème de ne pas être uniforme. Il n’y a aucune contrainte de jurisprudence.  Ca dépend des arbitres, de leurs approches et leurs idées“, explique Hélène Fabri Ruiz.

La professeure sait de quoi elle parle. Elle est arbitre désignée par l’Espagne dans deux dossiers. „En tant qu’arbitre, vous regardez d’abord ce que l’Etat a fait, la séquence de ses mesures, la façon dont elle a été justifiée, le préjudice que vous estimez qu’elle a causé ou pas, si les mesures étaient prévisibles, spécifiques à l’investissement. La réponse n’est pas a priori. C’est avant tout le dossier qui doit commander votre réaction. Même si vous avez une sensibilité particulière à la nécessité qu’avait l’Etat de prendre des mesures sociales, si l’Etat a fait la promesse à un investisseur, qu’il y a une lettre du ministère qui donne son soutien pour 25 ans, si le soutien n’est pas là pendant 25 ans, la promesse n’est pas tenue. C’est tout.“

L’arbitrage d’investissement n’est pas d’empêcher l’Etat de modifier ses règles, mais de le forcer à indemniser s’il ne tient pas ses promesses.
Les efforts du CETA

Le CETA entend en tout cas répondre aux critiques en prévoyant que chaque partie propose une liste d’arbitres et accepte une liste de présidents issus de pays tiers.  On sera loin des 4.000 personnes qui ont déjà officié dans les arbitrages d’investissement. Le nom de Hélène Ruiz Fabri devrait figurer sur la partie européenne si le CETA est validé.   Ce dernier entend empêcher les pratiques qui ont miné l’arbitrage d’investissement, tel que celle connue sous le nom de „double hatting“, consistant à pouvoir être arbitre, conseil et/ou expert à tour de rôle.   „Le traité contient déjà des règles assez détaillées sur les conflits d’intérêts, les conditions de nomination“, fait observer Hélène Ruiz Fabri. „Les missions des arbitres sont bien plus clairement définis que dans d’autres traités où la marge de manœuvre est quasi-totale.“

Dans ce contexte, rien ne devrait s’opposer à l’adoption du CETA, aux yeux de Henri Baguenier. „A partir du moment où les règles de fonctionnement des tribunaux sont définies, le principe de l’arbitrage me paraît un principe important car si j’étais un investisseur canadien, sans perspective d’arbitrage, il y a certains pays européens dans lesquels j’irais et d’autres dans lesquels je n’irais pas. Ce seraient les pays les moins favorisés au niveau européen qui peuvent être les plus touchés.“


Coup d’arrêt: L’arbitrage entre Etats membres de l’UE remis en cause

L’arrêt Achmea rendu le 6 mars 2018 par la Cour de justice de l’Union européenne pourrait potentiellement annuler la moitié des arbitrages demandés par des sociétés luxembourgeoises, à savoir demandant réparation à l’Espagne et l’Italie, concernant des mesures de réduction de subventions en faveur des énergies renouvelables.

Par cet arrêt, la CJUE estimait que le droit européen devait primer sur une  clause d’arbitrage inscrite dans le traité Slovaquie-Pays-Bas signée en 1991. Un tribunal d’arbitrage, privé, ne pourrait rendre sentence, car en tant que tel, il ne peut saisir la CJUE.

Dans la foulée, la Commission a préconisé que les près de 200 traités bilatéraux d’investissement (TBI) qui lient les Etats membres de l’UE entre eux soient dénoncés avec effet rétroactif sur les procédures d’arbitrage en cours et que les juridictions des Etats membres de l’UE ne reconnaissent pas les sentences arbitrales prononcées, ni au nom de ces traités, ni au nom du traité sur la charte européenne de l’énergie.

Le royaume d’Espagne s’est engouffré dans la brèche et a choisi de contester les décisions arbitrales qui lui sont défavorables. Dans le cas de Novenergia, elle a demandé à la Cour d’appel suédoise de suspendre le jugement et de demander d’abord l’avis de la Cour européenne de justice. Elle a ensuite fait appel du refus de la justice suédoise d’interroger la CJUE. La réponse devrait arriver à la fin de l’année. La Commission européenne s’est immiscée dans la procédure en soutien de l’Espagne.  Le même scénario s’est d’ailleurs produit devant la juridiction américaine, où Novenergia pensait obtenir le recouvrement de l’indemnisation comme le prévoit la Convention de New York.

Le 19 janvier 2019, 22 Etats membres ont suivi la Commission pour affirmer que le traité sur la charte de l’énergie était incompatible avec le droit européen.  Dans une déclaration commune avec la Suède, Malte, la Slovénie et la Finlande, le Luxembourg s’en est distancié jugeant „inapproprié“, tant qu’une décision concernant la sentence entre Novenergia et l’Espagne, n’était pas prise. D’ailleurs, la déclaration souligne que d’autres sentences arbitrales postérieures à l’arrêt Achmea ont estimé que la clause d’arbitrage de ce traité s’appliquait entre Etats membres.

Tous les Etats membres étaient par contre d’accord pour que les traités bilatéraux soient dénoncés et que leurs clauses d’arbitrage ne puissent plus être invoqués.

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La Commission européenne voudrait que ces différends se règlent d’abord devant les juridictions nationales, puis, le cas échéant, devant la justice européenne.

Mais le temps de cette procédure n’est pas celui des affaires. Du côté juridique aussi, le doute règne aussi. „En tant que fédéraliste européen, je supporterais la décision, mais est-ce que nous sommes dans une telle situation unitaire pour pouvoir y renoncer, je ne sais pas“, dit Guy Harles.

„Le  monde des affaires cherche un règlement rapide de ces  litiges“, observe Hélène Ruiz Fabri. „Dans un monde idéal théorique, je trouverais normal que cela puisse revenir devant les tribunaux nationaux. Mais dans le monde juridique tel qu’il fonctionne, je ne suis pas sûre que cela donne toujours les garanties nécessaires.“

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